商标授权确权行政案件中诉争商标与引证商标近似性的判断

——《商标法》第三十条的理解

《商标法》第三十条规定，“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”关于《商标法》本条规定中的“凡不符合本法有关规定”的符合不符合的问题，我在这里不做讨论，仅仅就本条“或者…”后面的条款适应问题简略论述，发表自己的一点愚见。

最大的难点：商标近似的判断

仅从该法律条文的表面文字上看，该条文实际上阐述了两个方面的问题：其一，看商品是否相同或者类似；其二，看商标是否相同或者近似。商品是否相同或者类似的问题，相对而言一般比较容易判断。当前的实践中关于商品的相同或类似与否的问题主要的依据就是基于尼斯分类的《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》），只要是《区分表》中相同或类似基本上就认定为相同或类似。目前，虽然也出现了突破《区分表》的情况，但目前还不是主流。

至于商标相同的情况也很简单，问题的主要难点在于商标是否近似的判断，这实际上也是一个十分复杂的问题。毕竟对于商标近似的判断问题具有很大的主观性，而涉及到主观性的问题自然就很难把握。虽然从商标局、商评委乃至于人民法院一直在想方设法地统一认识、出台指导意见想客观化这一问题，但是仍旧困难重重，至今也难以形成统一掌握标准或者说是一套行之有效的标准。

我个人觉得商标近似的判断问题本身就不是一个需要统一的问题，不同的阶段可以有不同的掌握标准，确切地说可以存在标准掌握尺度上的差异。

《商标审查及审理标准》对于商标近似的审查规定，“商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似、立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认”。甚至就文字商标、图形商标、组合商标、立体商标、颜色组合商标等近似的审查标准列出了多种可能的情况，并举出了例证。而且基于针对新情况和新问题的不断出现，《商标审查及审理标准》也不断地进行修订。不过不论怎样都不可能穷尽商标近似的所有情况，因为现实永远比理论、比条文更复杂。所以，靠穷尽的指导事例及说明肯定是行不通的，但是在类似这样的法律法规、规定、指导意见给我们确定了标准，我们只要按照这样的标准在一定的基本原则或者说是基本的法理的指导就能够很轻松、明确地解决商标近似的判定问题。

我国每年都有巨量的商标新申请案件，加之以前积压的案件，我国商标申请量是十分巨大的，同样考虑到商标局在商标注册申请阶段并未掌握更多的信息，大多时候就是一个简单的申请商标标识与引证商标标识的比对问题。所以就商标局而言，一般情况下仅通过参照《商标审查及审理标准》来对申请商标是否违反《商标法》第三十条进行审查，并决定是否予以初步审定，是具有一定合理性的，而且也无可厚非。问题主要在于之后的商标驳回复审、商标不予注册复审、商标权无效宣告复审、商标权无效宣告请求以及后续的行政诉讼阶段的要求与标准。若之后的商标驳回复审、商标不予注册复审、商标权无效宣告复审、商标权无效宣告请求以及后续的行政诉讼阶段仍旧以对待商标局的要求，按照这个标准进行审理则显得过于草率，得到的结果很可能就是不公正的、影响行政司法机关的权威。

解决商标近似判断思路：抛开商标标识本身的比对，回归商标混淆可能性标准

为此，我觉得解决这一问题，首先解决的不是商标标识的比对问题，而是要抛开单纯比对，回归到商标最基本的功能之上。实际上我们进行所谓的商标的近似性判断最终要解决的也是能否产生相关公众的混淆误认。众所周知，商标最基本的功能是区分功能。所以，商标能够注册与否的最根本的要求就应当是商标能否形成区分，以能否容易导致相关公众产生混淆误认为标准是最为恰当的。而在现实中导致商标能否在相关公众之中产生混淆误认的因素可不仅仅是商标的音、形、义，许多时候还会受到其他因素的影响而且这种影响有的时候恰恰又是最主要的因素。我的这种观点也越来越多地受到实践中的重视，法院也越来越倾向于此。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（2010）第16条，“判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度，所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。”该条意见就明确了判断商标近似，应以是否容易导致混淆作为判断标准。

北京市高级人民法院的《关于当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》（2016）对于类似商品、近似商标与混淆可能性的关系问题也做了阐明，“在商标授权确权行政诉讼中，当引证商标与诉争商标为近似商标，或者两商标指定使用商品类似时，还应考虑是否容易导致混淆，才能最终确定诉争商标的可注册性。”混淆可能性是作为适用《商标法》第三十条的必要条件，是需要重要考量的事实问题。所以说，在商标授权确权案件中，“混淆可能性”是十分重要的待证事实。

通过前述分析能够得出在适用《商标法》第三十条来判断商标的授权确权问题时，必须要考虑混淆可能性。换句话说，当事人必须要证明混淆可能性的存在与否。

那么哪些因素会对混淆可能性造成影响呢？

一、引证商标的显著性和知名度

从显著性的角度来看，若单纯的标识比对，诉争商标与引证商标差别不大且引证商标自身显著性较强，则造成混淆的可能性较大；反之，则造成混淆的可能性较小。从知名度的角度来看，引证商标知名以至于驰名且具有很高的商誉，在相同或类似商品上使用时，相关公众易误认二者是同一市场主体提供，或者误认二者的提供者可能存在某种联系。最高人民法院在（2015）知行字第116号《行政裁定书》明确：“在引证商标具有很高的显著性和知名度的情况下，与其构成近似商标的范围较普通商标也应更宽，同业竞争者亦相应地应具有更高的注意和避让义务”。在先商标的显著性及知名度越高，则在相关公众中产生混淆误认的可能性越大。另外，有的时候诉争商标申请人就是有意摹仿或抢注，在使用过程中甚至还强调与引证商标的关系，意图搭车，这种行为也更易导致混淆误认。

二、诉争商标的使用情况和知名情况

最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（2010）第1条，“人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长，已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”

需要通过使用证据证明：

1、诉争商标通过使用，具有一定的知名度，不会造成相关公众混淆误认。如，“七龙珠”商标驳回复审案。

2、诉争商标的长时间使用与引证商标形成有效区分，保证了稳定的市场秩序。若诉争商标在引证商标的申请日之前就已经使用，那么这种使用自然应当予以考虑，若诉争商标是在引证商标申请日之后才开始使用，对这种使用则也应予以一定的考虑，但首先要判断这种使用是否已经能够产生区分作用。如，“内联升”商标案。

3、不违反诚实信用原则。法律最基本的目的是保护诚实信用、公平正义，从而维护稳定的社会秩序。所以应当加以区分地对待诉争商标的使用，也就是说对于使用要以诚实信用为前提。否则对于非诚信的使用就会使得恶意申请的商标通过一定的规模使用后，或者通过非诚信甚至恶意使用而获得商标权。若如此必将损害在先商标权人的利益也成为恶意注册合法化的有效手段了，这不论对在先权利人还是整个市场环境都是不公平的，也是对商标制度的一种破坏与无视。如，“埃索黄金眼”商标案。

其他，如商标显著性、商标标识本身的近似性、扩展业务产生竞争的可能性、销售渠道、消费者的注意程度、消费者的情况、产品或服务功能上的关系、标识使用时间的长短、行为者选择和使用商标的意图等等也应当作为综合考量的因素。

三、诉争商标注册和使用的主观态度

《民法总则》第七条，“民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用的原则，秉承诚实，恪守承诺。”在相同和类似商品上注册、使用有关商标时，理应遵守诚实信用原则，注意合理避让，避免恶意攀附他人商标的知名度和良好商誉，造成相关公众混淆误认。最高院在适用《商标法》第三十条判断商标是否近似，诉争商标是否能够区分，是否容易导致消费者混淆误认的问题上，也充分考虑了诉争商标申请人的主观状态，即诉争商标的申请和使用是否与诚实信用原则相违背。

商标授权确权程序的总体原则就是遏制违反诚信的搭便车抢注和恶意攀附行为，尽最大的程度去消除混淆可能性。

综上所述，适用《商标法》第三十条判断商标近似应当以是否会导致混淆为原则，也就是说除了判断商品相同或类似与否以及商标近似程度以外，还要充分考虑引证商标的显著性和知名度、诉争商标的使用情况、诉争商标申请人的主观态度等因素，综合判断诉争商标是否会导致相关公众的混淆误认。